En el siguiente artículo, te contaremos como convertimos una cláusula de arbitraje en una cláusula de arbitraje inteligente, donde la cláusula compromisoria será traducida a un código informático y almacenada en la blockchain. Encontraras tópicos que ameritan algún grado de comprensión sobre la tecnología de contabilidad distribuida; y para ello te recomendamos nuestros artículos «Contratos Inteligentes para no iniciados« y; «Una cadena de razones para seguros».
Decíamos que la estructura básica de un contrato inteligente es la estructura de control condicional; que permite bifurcar la ejecución de un programa en base a una condición, cuya lógica es tan simple como programar una instrucción autónoma donde: «Si ocurre X hace Z; y si no ocurre haz W «
Donde, un contrato tradicional, como por el ejemplo el contrato de seguros, se traduce en un código informático, otorgando por ejemplo, una función «N» a la prima, una función «X» al riesgo y una función «Y» a la indemnización.
También adelantamos que los contratos inteligentes pueden desempeñarse como una especia de garantía «ex ante», donde su función consista en ejecutar la penalización por incumplimiento o demora en las obligaciones contenidas en un contrato principal escrito, y que esto se traduce en la posibilidad de ejecutar de forma automática las cláusulas de valuación ocasional del daño.
En resumen, concluimos que los contratos inteligentes coadyuvan a reducir los costos por ejecución de contratos tradicionales, mejoran la visibilidad en tiempo real del desempeño contractual, facilitan la mitigación de riesgos, y proporcionan además un registro confiable de las transacciones. Pero, ¿Qué soluciones pueden aportar estas tecnologías a los procedimientos de arbitraje?
Antes, repasemos algunas generalidades sobre el arbitraje comercial; sabemos que el arbitraje es una función de tipo jurisdiccional, que está a cargo de jueces privados -en lo sucesivo árbitros-; a cuya decisión -en lo sucesivo laudo arbitral– las partes se someten de forma autónoma y voluntaria mediante la suscripción de una clausula compromisoria contenida por lo general en un contrato principal. Ya hablaremos de esta cláusula compromisoria.
Sabemos también que la jurisdicción es la función de dirimir conflictos e intereses, y de allí se justifica que el arbitraje sea función jurisdiccional; porque los árbitros, actúan en ejercicio de la facultad de instaurar un procedimiento dirigido a resolver las controversias privadas; además, el laudo arbitral se asimila a las sentencias judiciales bajo amparo de su inmutabilidad, es decir, su eficacia jurídica es incuestionable con efecto de cosa juzgada y valor de título ejecutivo.
Podemos decir entonces, que los árbitros ostentan por ley, la facultad de Iurisdictio, contenida en la secuencia tria verba sollemnia; que se materializa cuando estos conceden la acción; reconocen el derecho; y se pronuncian mediante actos constitutivos. (Do-Dico-Addico).
Sin embargo, también debemos considerar la tesis contractualista según la cual, el arbitraje no es una función de tipo jurisdiccional sino que por el contrario, su naturaleza es contractual. Este postulado, encuentra su lógica en que el origen del procedimiento de arbitraje depende de la existencia de aquella clausula compromisoria, donde las partes acordaron renunciar a la jurisdicción ordinaria en caso que surja una controversia con motivo del contrato o negocio principal, y en todo caso, acudir entonces al procedimiento de arbitraje.
Otro de los argumentos que soporta la tesis contractualista es que precisamente uno de los atributos de la jurisdicción es la facultad que tienen los jueces de ejecutar lo decidido; potestad que carece el procedimiento de arbitraje; que debe auxiliarse del poder judicial para que este último ejecute con el uso de la fuerza pública aquello sobre lo que ha decidido el árbitro. Y es que, a diferencia de las sentencias judiciales cuya efectividad resulta de la ley, los árbitros carecen del poder de coacción necesario para hacer efectivo el derecho reconocido en el propio laudo arbitral.
Recordemos que el arbitraje se surte de la delegatura que hiciere el Estado mediante norma jurídica para poner fin a un litigio, esto es la facultad de Iudicium, y de allí el carácter de cosa juzgada de los laudos arbitrales, sin embargo, el propio Estado se reserva para sí; el monopolio de las potestades coercitivas, esto es la facultad de Imperium, necesario para obligar a la parte vencida en un proceso a cumplir las disposiciones del laudo.
De cualquier modo, nuestra intención no es profundizar sobre la discusión doctrinaria en cuanto a la naturaleza del arbitraje, aunque en lo que a nuestro particular respecta, el Imperium que carecen los árbitros se justifica en el principio de tutela judicial efectiva, y por ello no deja de ser una función jurisdiccional; es lógico que el estado se reserve para sí la facultades coercitivas cuando el arbitraje aunque forma parte del sistema de justicia no integra al propio poder judicial.
Pero, sí quisimos rescatar el postulado de la tesis contractualista porque está fundamentada en la característica que quizás sea el eslabón más débil del procedimiento de arbitraje, y que sin duda expone una problemática que puede resolver la tecnología de contabilidad distribuida.
Hablamos pues, del procedimiento de ejecución forzosa del laudo arbitral, donde ante la falta de Imperium de los árbitros, corresponderá a un tribunal ordinario desplegar y ejercer su autoridad y carácter de fuerza pública para hacer cumplir bien sea las disposiciones del laudo o las resultas del recurso de nulidad.
Claro, la ocurrencia de este supuesto dependerá de la renuencia del obligado en someterse a las resultas del laudo, pero partiendo de la hipótesis que se haya mostrado insolvente en las obligaciones que dieron origen a la controversia, no es de extrañar que tampoco cumpla voluntariamente con tales resultas, y entonces tendrán los árbitros que auxiliarse de la jurisdicción ordinaria para solicitar la ejecución forzosa del laudo conforme a las reglas previstas en la norma adjetiva civil. Sin saber, hasta donde pueda llegar la creatividad del juzgador ordinario e inmiscuirse en el fondo del asunto y tomarse atribuciones que vayan más allá de las reglas de ejecución de los laudos arbitrales.
Recordemos que cuando el laudo no es de ejecución voluntaria, lo que es sometido al tribunal de jurisdicción ordinaria es, su ejecución. De ninguna manera, se someterá el laudo a una revisión, ni de fondo, ni de forma.
Decimos que esto reviste un problema porque cuando las partes suscriben una clausula compromisoria, generalmente lo hacen bajo la cautela de que habida alguna disputa en lo que concierne al acto que dio origen a la relación contractual; ambas puedan servirse de la inmediatez, simplicidad, neutralidad, confidencialidad y sobre todo especialidad en la materia que promete el procedimiento de arbitraje; en contraposición a los formalismos, demoras, y desatinos, que caracterizan a la jurisdicción ordinaria que además suele encontrarse altamente congestionada.
Esta renuncia a la jurisdicción ordinaria, responde básicamente a la desconfianza de que el aparato del poder judicial pueda resolver correctamente las diferencias que se susciten a raíz de la relación jurídica sostenida por las partes. Lo que a veces termina siendo paradójico porque indistintamente del derecho que sea reconocido mediante el arbitraje como mecanismo alternativo de resolución de conflictos, existirá una alta probabilidad de que las partes terminen acudiendo a la misma jurisdicción ordinaria de la que en principio quisieron sustraerse.
Tampoco es nuestra intención desmeritar la función del arbitraje, todo lo contrario, nuestros comentarios persiguen fortalecer el procedimiento de arbitraje minimizando la intervención del Estado, que a todas luces es el espíritu que motivó a las partes cuando suscribieron la cláusula compromisoria.
Así las cosas, consideramos que el mismo principio de autonomía de voluntad de las partes que dio origen a la cláusula compromisoria, ofrece la posibilidad de otorgar a los árbitros cuantas facultes se consideren necesarias para garantizar la ejecución del respectivo convenio, claro, siempre que no se afecte el monopolio coercitivo reservado para el Estado.
Básicamente, la idea es que al momento de la suscripción de la cláusula compromisoria sean otorgadas potestades que faculten al tribunal de arbitraje la primicia para ejecutar su propia decisión. Esto en sí mismo, tampoco es una novedad, pues está ampliamente documentado por la doctrina, que en rebeldía del obligado; la ejecución del laudo corresponderá en primer a los propios árbitros con las facultades que les hubiesen otorgado, y sólo en su defecto se recurrirá al Juez para su ejecución forzosa.
Sin embargo, consideramos que se puede ir más allá, y que el contenido de la cláusula compromisoria puede traducirse a un código informático que bifurque la ejecución automática de una obligación según una condición predefinida en la misma cláusula. Esto es, convertir una cláusula de arbitraje en una cláusula de arbitraje inteligente, donde se programe una instrucción autónoma cuya lógica responda a una condición predefinida, como puede ser por ejemplo las resultas del laudo arbitral.
¿Técnicamente es posible? Si, lo hicimos.
Primero, simulamos un contrato tradicional de servicios, donde una empresa dedicada a la consultoría empresarial «A» contrató con otra empresa dedicada a la ejecución de programas informáticos «B», para que le prestara el servicio de diseño, publicación, hospedaje y mantenimiento de una página web.
Dicho contrato tiene una duración de un (01) año, y además de especificar las características del servicio, contiene una cláusula compromisoria donde las partes acuerdan someterse a un procedimiento de arbitraje institucional en caso que se origine alguna controversia en razón de las obligaciones descritas en el contrato. Ahora bien, ¿Cómo hicimos de esto un contrato inteligente?
Bien, traducimos la cláusula compromisoria contenida en el contrato principal, a un código informático, programado para ejecutar de forma autónoma una obligación, previa validación de una condición prediseñada. ¿Cuál obligación?
En este punto, nos encontramos con la imposibilidad de que el contrato codificado pudiera ejecutar de forma autónoma alguna de las obligaciones descritas en el contrato principal, es decir, sin intervención de las partes contratantes. Entiéndase que a groso modo las obligaciones de «B» son el diseño y desarrollo de una página web, y las obligaciones de «A» desembolsar la contraprestación inicial por concepto de suscripción, además de las cuotas de mantenimiento por el servicio de hospedaje.
Siendo fácticamente imposible que un programa informático pudiera obligar a «B» a cumplir una obligación que depende de su intervención física, ni obligar a «A» a realizar desembolsos o pagos sin la intervención de entidades bancarias que en todo caso responden a la propia voluntad de «A» y a los procesos ejecutivos de la jurisdicción ordinaria. Tenemos pues un contrato principal y su traducción a un código informático con todo el andamiaje que ello implica pero totalmente ineficaz.
Entonces, volvimos al contrato escrito y estipulamos la constitución de un fondo de garantía, pero no en moneda fiduciaria, sino más bien en un tipo de criptomonedas. Luego, depositamos ese fondo en un monedero digital a la espera de las instrucciones que reciba del contrato codificado.
Nuestra idea era que dicho fondo de garantía se destinará para cubrir el procedimiento de arbitraje en caso que tuviera lugar, y a su vez indemnizar los posibles perjuicios causados por el incumplimiento de las obligaciones descritas en el contrato principal. Pero también, que fungiera como la obligación autoejecutable en nuestro contrato codificado.
Importante, las partes deben reconocer en el contrato principal que el fondo será indisponible por ellas, y que se ejecutará según las instrucciones que reciba del contrato que hemos codificado. Para evitar que nuestro fondo se deprecie producto de las fluctuaciones del mercado de criptodivisas, lo constituimos en un tipo de stablecoin que mantiene un valor fijo con respecto a un commodity, evitando así la volatilidad que caracteriza a las criptomonedas.
Y así, resolvimos la cuestión de la obligación autoejecutable sin intervención u oposición de las partes, pero previa validación de una condición predefinida. Esto era fundamental para que nuestro contrato codificado tuviera eficacia ¿Cuál fue la condición predefinida para autoejecutar el fondo en garantía?
En este particular, la condición se bifurca por un lado en que al término del contrato un (01) año, no exista controversia entre las partes, es decir, se condiciona en base al tiempo; en cuyo caso la instrucción programada es la autoejecución del fondo en beneficio de ambas partes, direccionando su aporte inicial a sus respectivos monederos digitales. Es importante, que el contrato codificado pueda reconocer una entrada que anule el proceso hijo de temporalidad.
Por otro lado, está la posibilidad de que durante la vigencia del contrato se suscite una controversia y las partes acudan al procedimiento de arbitraje, en este caso, una vez instaurado el procedimiento, el tribunal de arbitraje debe advertir al contrato codificado sobre esta entrada para que anule la condición de temporalidad y aguarde por una nueva instrucción, que en este caso hemos predefinido como el laudo arbitral.
Es importante, que en la cláusula compromisoria las partes otorguen al tribunal de arbitraje la facultad de interactuar con el contrato inteligente y servir de oráculo en caso que se suscite una controversia. ¿Y luego?
El procedimiento de arbitraje tendrá su curso, y la decisión del laudo arbitral será la entrada que desencadenará la ejecución del fondo en garantía a favor de la parte cuyo derecho ha sido reconocido. Es importante también, que el tribunal de arbitraje no genere la instrucción al contrato codificado hasta tanto no precluyan los lapsos para la interposición del recurso de nulidad por la parte vencida
Ahora bien, no debemos confundir que esto signifique la facultad de Imperium a favor de los árbitros, ni tampoco que la ejecución del fondo de garantía pueda satisfacer íntegramente los perjuicios causados. Pero consideramos que es un gran avance, para que en el futuro próximo el laudo arbitral no solo ponga fin a una controversia, sino que también funcione como el oráculo que verifique las condiciones predefinidas en la cláusula de arbitraje inteligente y desencadene automáticamente la ejecución de la obligación, sin necesidad de acudir a la jurisdicción ordinaria para solicitar la ejecución forzosa del laudo ante la rebeldía del sujeto obligado.
Los invitamos a estar atentos a nuestra programación de ciclo de charlas virtuales sobre SmartContracts, y a nuestro siguiente artículo donde expondremos aspectos técnicos de la codificación de contratos inteligentes.
«Somos una pequeña parte de un gran sueño, donde nuestros lectores son huéspedes en esta experiencia, y nosotros somos los anfitriones que hacemos su visita cada vez más agradable y nuestro sueño cada vez más real.»
